Quando alguém precisa dar um imóvel como garantia de uma dívida — seja para comprar outro imóvel, captar recursos para um negócio ou regularizar uma operação financeira —, o ordenamento jurídico brasileiro oferece dois instrumentos principais: a hipoteca e a alienação fiduciária. Ambos servem ao mesmo propósito geral. No entanto, funcionam de forma muito diferente — e essa diferença explica por que, hoje, a alienação fiduciária se tornou o instrumento dominante no Brasil.

Em seguida, este artigo compara hipoteca e alienação fiduciária, explica por que a segunda passou a dominar o mercado a partir dos anos 2000 e mostra em que situações específicas a hipoteca ainda faz sentido. Além disso, aborda o caso típico da confissão de dívida com garantia hipotecária, atendido pelo 20º Cartório de Notas do Itaim Bibi.

Hipoteca e alienação fiduciária: a diferença essencial

Em primeiro lugar, é importante entender que os dois institutos atendem à mesma necessidade econômica: garantir o pagamento de uma dívida com um imóvel. Por outro lado, a diferença está em quem detém a propriedade do bem durante a vigência da garantia.

Como funciona a hipoteca

Na hipoteca, o devedor mantém a propriedade plena do imóvel. Por sua vez, o credor recebe apenas um direito real de garantia sobre o bem, registrado na matrícula. Assim, se o devedor não pagar, o credor precisa ingressar em juízo para executar a garantia — ou seja, propor uma ação de execução, aguardar o processo, levar o bem a leilão judicial e, só então, receber o valor da dívida.

O Código Civil reconhece três modalidades de hipoteca: convencional (acordo entre as partes, registrada em cartório), legal (decorrente de lei, em situações específicas como tutela e curatela) e judicial (resultante de sentença judicial). Dentre elas, a mais comum no comércio é a convencional, que pode incidir sobre imóveis residenciais, comerciais ou industriais.

Como funciona a alienação fiduciária

Na alienação fiduciária, regulada pela Lei 9.514/1997, a lógica se inverte. Dessa forma, o devedor (chamado fiduciante) transfere a propriedade do imóvel ao credor (chamado fiduciário), mas continua na posse direta do bem. Em outras palavras, o devedor mora ou usa o imóvel, mas a propriedade resolúvel está em nome do credor até o pagamento integral da dívida. Por fim, quando o devedor quita, a propriedade volta automaticamente para ele.

Por outro lado, se o devedor não paga, o credor tem um caminho muito mais rápido: pode consolidar a propriedade em seu nome e levar o imóvel a leilão extrajudicial, sem necessidade de ação judicial. Consequentemente, é essa diferença operacional que mudou o mercado.

Por que a alienação fiduciária dominou o mercado

Quando a Lei 9.514/1997 foi aprovada, o crédito imobiliário no Brasil era pequeno e travado. Naquela época, os bancos não emprestavam para compra de imóvel em volume relevante porque a única garantia disponível — a hipoteca — exigia anos de processo judicial em caso de inadimplência. Portanto, o risco de não recuperar o crédito travava a oferta.

Em seguida, a alienação fiduciária resolveu esse problema. Como o credor é o proprietário durante o financiamento, em caso de inadimplência ele consolida a propriedade administrativamente e vai a leilão extrajudicial em prazo de meses, não anos. Dessa forma, o risco diminuiu, e o crédito imobiliário cresceu de forma exponencial a partir dos anos 2000.

O resultado prático: hoje, praticamente todos os financiamentos imobiliários no Brasil — Sistema Financeiro da Habitação (SFH), Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), crédito direto ao consumidor com garantia de imóvel (home equity) — usam alienação fiduciária. Por outro lado, a hipoteca convencional, que dominava até os anos 1990, ficou restrita a nichos específicos.

Comparativo direto: hipoteca x alienação fiduciária

Para visualizar as diferenças, considere os principais pontos de comparação:

• Propriedade durante a garantia: na hipoteca, fica com o devedor; na alienação fiduciária, com o credor
• Posse: ambos os casos ficam com o devedor
• Execução em caso de inadimplência: hipoteca exige ação judicial; alienação fiduciária permite leilão extrajudicial
• Tempo médio de retomada: hipoteca pode levar anos; alienação fiduciária, meses
• Custo de constituição: hipoteca exige escritura pública e registro; alienação fiduciária pode admitir instrumento particular em determinadas situações (ver seção sobre forma)
• Uso típico atual: hipoteca em nichos específicos; alienação fiduciária em praticamente todo financiamento imobiliário

Forma de contratação e desconto de 40% em São Paulo

Em primeiro lugar, a alienação fiduciária pode ser celebrada por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública (art. 38 da Lei 9.514/97). No entanto, o alcance exato dessa faculdade tem sido objeto de discussão regulatória recente — em particular, o Provimento CNJ 172/2024 buscou restringir o uso de instrumento particular fora do Sistema Financeiro Imobiliário, e teve seus efeitos suspensos por liminar do Corregedor Nacional em novembro de 2024. Portanto, como a matéria pode evoluir, recomenda-se confirmar a regra vigente no momento da operação.

Independentemente desse debate, há um ponto prático relevante para quem opera em São Paulo: quando o ato admite forma particular e o cliente opta pela escritura pública, a Tabela do Tabelionato de Notas de SP (Lei estadual 11.331/2002, item 1.6 das Notas Explicativas) prevê redução de 40% nos emolumentos. Por outro lado, essa redução não se aplica à hipoteca, que sempre exige escritura pública. Em outras palavras, no estado de São Paulo, optar pela alienação fiduciária com escritura pública pode ser sensivelmente mais barato do que constituir uma hipoteca convencional pelo mesmo valor.

Quando a hipoteca ainda faz sentido

Apesar do domínio da alienação fiduciária, a hipoteca continua viva em situações específicas, em que ela é mais adequada ou tecnicamente exigida. A seguir, os casos mais comuns:

Confissão de dívida com garantia hipotecária

Em primeiro lugar, é o caso mais comum hoje em cartório de notas. Por exemplo, quando uma pessoa precisa formalizar uma dívida pré-existente — entre particulares, com fornecedores, com sócios — e quer dar um imóvel como garantia, a confissão de dívida com hipoteca é o instrumento adequado. Ou seja, não há cessão de propriedade ao credor, apenas o registro da garantia na matrícula. Aliás, esse é um dos serviços que o 20º Cartório atende.

Garantias entre pessoas físicas

Em seguida, em empréstimos entre familiares, sócios ou parceiros de negócio em que o credor não é uma instituição financeira, a hipoteca costuma ser preferida. Isso ocorre porque o credor pessoa física geralmente não tem estrutura para gerir um imóvel consolidado em seu nome (como exigiria a alienação fiduciária). Dessa forma, a hipoteca permite manter a relação simples: dívida, garantia, e — se necessário — execução judicial.

Hipoteca legal e judicial

Além disso, por força de lei ou de decisão judicial, a hipoteca legal e a hipoteca judicial continuam plenamente em vigor. Por exemplo, em inventários, tutela, curatela, dívidas trabalhistas reconhecidas judicialmente e outras situações específicas, é a hipoteca que se aplica — e não há substituição possível por alienação fiduciária.

Operações estruturadas com múltiplas garantias

Por fim, em operações de crédito mais complexas, com múltiplas garantias e múltiplos credores, a hipoteca pode entrar como garantia complementar ao lado de outras estruturas. Embora seja menos comum, é tecnicamente possível.

Como o 20º Cartório do Itaim Bibi atende essas operações

O 20º Cartório de Notas do Itaim Bibi lavra escrituras públicas tanto de hipoteca quanto de alienação fiduciária, conforme o instrumento adequado a cada operação. Em resumo, atendemos:

• Confissão de dívida com garantia hipotecária: formalização de dívidas pré-existentes com imóvel em garantia, entre particulares ou pessoas jurídicas
• Escritura pública de hipoteca: em situações em que a hipoteca é o instrumento adequado por opção das partes ou por exigência legal
• Escritura pública de alienação fiduciária: quando as partes optam pela escritura em vez do instrumento particular, aproveitando, em São Paulo, a redução de 40% nos emolumentos prevista em lei estadual
• Atendimento por videoconferência: esses atos podem ser realizados pela plataforma e-Notariado (escritura digital), para partes em outras cidades, estados ou países

Para detalhes sobre o ato notarial em si — documentos, custos, passo a passo —, veja o artigo dedicado à escritura pública.

Por fim, se você está estruturando uma operação com garantia imobiliária e precisa decidir entre hipoteca e alienação fiduciária, ou se já decidiu o instrumento e quer agendar a escritura, entre em contato com o nosso time. Dessa forma, avaliamos o caso e indicamos o caminho mais adequado para a operação.